VALIDEZ DE LAS NORMAS
Al llegar a sus límites, el poder se paraliza; por ejemplo, el Poder Legislativo no está legitimado para realizar un acto de reconocimiento
o desconocimiento de la autonomía del Jurado Nacional de Elecciones
porque esa autonomía está reconocida por una norma constitucional
(artículo 179); el Poder Constituyente no atribuye al Poder Legislativo
el poder de otorgar o negar autonomía al Jurado Nacional de Elecciones;
así como el Poder Judicial no está legitimado para administrar justicia
en materia electoral porque ese poder le compete al Jurado Nacional de
Elecciones por mandato de una norma constitucional (el artículo 178o.
inc. 4), que es norma superior que crea y legitima
al Poder Judicial para que dicte normas individuales (sentencias)
dentro de los límites formales y materiales establecidos por la
Constitución y las leyes sustantivas y procesales.
Cuando las autoridades actúan dentro de los límites de sus competencias
decimos que vivimos en un Estado de Derecho, que es tal porque rige el
ordenamiento jurídico que se puede hacer valer, cuando es necesario, por
medio de la fuerza organizada e institucionalizada que monopoliza el
Estado. Pero, cuando una autoridad invade el ámbito de poder de otra
autoridad, se rompe el ordenamiento jurídico (y con él el Estado de
Derecho que "cae así en el despotismo o en la anarquía") y comienza a
regir la ley de la fuerza bruta que es la ley de la selva, creando el
caos y desconcierto en la población que es la que sufre las funestas
consecuencias.
Una norma jurídica existe
válida y eficazmente si ha sido dictada por una autoridad competente,
dentro de los límites formales y materiales de su competencia. Como bien
dice Ross: "Una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada
por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado
dentro de su competencia material". Esto, claro está, desde una
perspectiva formal del Derecho, porque si analizamos el ordenamiento
jurídico desde el punto de vista de su eficacia social o de su
oportunidad, conveniencia o justicia, encontramos que el poder soberano
distribuido verticalmente en un Estado de Derecho no es absoluto, por
cuanto está respaldado y limitado por la opinión pública; esto para
nosotros no está en discusión, por tanto, una norma para que sea válida y
eficaz debe, además de cumplir con los requisitos formales y materiales, ser acorde con la opinión pública.
LA CONSTITUCION COMO NORMA FUNDAMENTAL
LEYES Y JERARQUIAS
No cabe duda que la ley como norma de conducta de carácter obligatorio
es coetánea de la sociedad, esto es, existió antes que el ser humano
desarrollada el lenguaje, pues el individuo era admitido en el grupo
sólo si se avenía a cumplir con los mandatos normativos; la ley existió
mucho antes que al ser humano se le ocurriera pensar que estaba en sus
manos estatuirla o modificarla.
Empero, es
también verdad que concebida la norma legal en su forma actual,
constatamos en la realidad que en todo ordenamiento jurídico hay normas
inferiores y normas superiores. Toda norma inferior depende de una norma
superior. Toda norma jurídica presupone un poder normativo. Los poderes
normativos son inferiores y superiores. Toda norma jurídica impone
deberes (imperativos, prescripciones, mandatos, etc.) y atribuye los
correspondientes poderes o derechos. Todo poder jurídico es el producto
de una norma jurídica. Una norma jurídica es válida si ha sido dictada
por una autoridad que tiene el poder legítimo para dictar normas
jurídicas. La autoridad que tiene el poder legítimo (autoridad
competente) para dictar normas jurídicas es aquella a la cual una norma
superior, también legítima, le ha atribuido ese poder; un poder inferior
tiene su origen en un poder superior que fije los límites formales y
materiales dentro de los cuales aquél puede expedir normas jurídicas.
Veamos esto con un ejemplo simple: una norma contractual (que es una
norma negocial) proviene del poder de la autonomía de la voluntad
privada y es obligatoria porque está fundada en una norma superior, que
es una ley ordinaria que proviene del Poder Legislativo, que dice que
los contratos son obligatorios en cuanto se halla expresado en ellos
(artículo 1361 del C.C.); a su vez, la norma ordinaria es obligatoria
porque se funda en una norma superior que es la norma constitucional,
que proviene del Poder Constituyente, que dice que toda persona tiene
derecho a
contratar con fines lícitos (artículo
2o. inc. 14 de la Constitución). La norma negocial (creada por el poder
de la autonomía de la voluntad privada) tiene su fundamento en una norma
ordinaria, a su vez, la norma ordinaria (creada por el Poder
Legislativo) encuentra su fundamento en una norma constitucional (creada
por el Poder Constituyente).
De grado en
grado llegamos a la norma constitucional más allá de la cual, en el
ordenamiento positivo, no existe otra norma, por eso la norma
constitucional representa el ápice y cumbre del ordenamiento jurídico,
no es una ley más, es la ley fundamental, la primera en jerarquía e
importancia de todas las leyes, es la ley de leyes, la ley suprema;
fuente de todas las demás leyes en el sentido de que éstas deben derivar
su autoridad de la Constitución. Esto, claro está, sin ir a extremos
inaceptables, pues siempre habrá la necesidad de la interpretación
extensiva o restrictiva de la norma constitucional que es un organismo
vivo y, como tal, su texto siempre ha de tener una significación acorde
con los valores de justicia y
seguridad como garantía de la paz social. Por su lado, toda norma es
creada por un poder normativo, la norma constitucional es creada por el
Poder Constituyente que es el poder supremo, primero u originario, más
allá de él, dentro
del ordenamiento positivo, no existe otro poder.
JERARQUIA NORMATIVA
El ordenamiento jurídico está integrado solamente por normas jurídicas
válidas; las normas inválidas están fuera del Derecho. Para establecer
si una norma pertenece o no al ordenamiento jurídico hay que pasar de
grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental.
De este modo todas las normas están vinculadas directa o indirectamente
con la norma fundamental que es la que da validez y unidad al complejo y
enmarañado ordenamiento jurídico. Por eso, la norma fundamental se
coloca, al estilo kelseniano, en el vértice del sistema, porque con ella
se relacionan todas las otras normas. En este sentido es acertado el
razonamiento de Bobbio, cuando expresa: "La norma fundamental es el
criterio supremo que permite establecer la pertinencia de una norma a un
ordenamiento, en otras palabras, es el fundamento de validez de todas
las normas del sistema. Por lo tanto, no sólo la exigencia de la unidad
del ordenamiento sino también la exigencia de fundar la validez del
ordenamiento nos lleva a exigir la norma fundamental, la cual es,
asimismo, el fundamento de validez y el principio unificador de las
normas de un ordenamiento. Y como un ordenamiento presupone la
existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al todo y un principio que las unifique, no podrá existir ordenamiento sin norma fundamental".
Si la norma fundamental del ordenamiento positivo es la Constitución y
si toda norma se fundamenta en otra norma superior, hay que preguntarnos
¿en qué se basa la norma fundamental? La respuesta no la podemos
encontrar en el ordenamiento positivo, dentro de él la norma fundamental
no tiene fundamento porque si lo tuviera dejaría de ser fundamental, ya
que habría una norma superior de la cual dependería. La respuesta a
esta pregunta hay que buscarla fuera del ordenamiento jurídico. Muchas
son las respuestas que se han dado para formular una norma superior que
fundamente a la fundamental y descubrir un poder superior al Poder
Constituyente, que sería la verdadera fuente de todo poder. Veamos
algunas de ellas.
En el Perú tenemos un
sistema múltiple de control de la constitucionalidad de las leyes. El
control político está consagrado por el artículo 102o. inc. 2 de la
Constitución, que dice: "Son atribuciones del Congreso ... 2. Velar por
el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente
para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores". El control
difuso está establecido en el segundo párrafo del artículo 138o. de la
Constitución que expresa: "En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior"; y el control concentrado está a cargo del Tribunal
Constitucional (artículo 201 al 205).
HANS KELSEN.
Nació
en Praga en 1881, estudió en las Universidades de Viena, Heidelberg y
Berlín, doctorándose en la primera en 1906; profesó Derecho Público en
la misma Universidad a partir de 1911. En este mismo año publicó una
obra en la que se exponían por primera vez las doctrinas que constituyen
la Teoría Pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme
repercusión y abrir un nuevo período en la historia del pensamiento
jurídico contemporáneo. Los problemas capitales de la Teoría del Derecho
Político, desplegados por la Teoría de la Proposición Jurídica era el
título completo de esta primera obra, con la que se iniciaba su marcha
ascendente en la difusión de las nuevas ideas y se fundaba la importante
escuela de Viena.
Kelsen continúa
fundamentalmente la trayectoria del Iuspositivismo Dogmático y Estatal
y, más especialmente, la idea de constituir sobre dichas bases una
Teoría General del Derecho, tal como ya lo había intentado Austin en
Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el maestro de Viena se
destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un
análisis crítico de la ciencia jurídica reflexionando sobre las formas
propias del pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones
no tienen un carácter meramente empírico sino lógico y metodológico.
La
influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse estrictamente
su escuela) ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya que sus escritos
han sido traducidos prácticamente a todos los idiomas. Su obra ocupa un
lugar importante en el pensamiento jurídico contemporáneo y puede
decirse, sin lugar a dudas, que ha sido, un aporte decisivo para la
Teoría General del Derecho, es decir, para ese intento de desentrañar
los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier
ordenamiento jurídico y la estructura propia de este último. Ese lugar
que ocupa la Teoría Kelsesiana y el hecho de que la mencionada Teoría
General del Derecho constituya el núcleo mismo de la Introducción al
Derecho nos lleva a dedicar a la exposición de la Teoría Pura Kelsesiana
una atención especial en esta reseña del pensamiento jurídico.
Las
dos obras más conocidas de Kelsen son: "La Teoría Pura del Derecho" y "
La Teoría General del Derecho y del Estado". La primera constituye la
versión sintética insuperada dada por el mismo maestro de sus ideas
fundamentales; la segunda el tratado completo en que esas ideas
adquieren acabada explicitación.
Hans Kelsen
(1881-1973) es probablemente el teórico del Derecho más influyente del
siglo XX y el más discutido. Elabora una teoría positivista del Derecho
en la que pretende dar una caracterización completa de los elementos
constitutivos del sistema jurídico y una descripción del modo en que
este sistema se articula. Su propósito es presentar el Derecho como
realidad distinta e independiente de otros órdenes normativos, como
pueda ser la moral, y como realidad diferente también de los meros
hechos sociales y psicológicos.
A partir de esa
delimitación del objeto jurídico, elabora su teoría de la ciencia
jurídica, guiada por el postulado de la pureza metódica. Este postulado
implica que el científico del derecho ha de describir las normas
jurídicas con un enfoque puramente objetivo, atendiendo tan sólo al dato
que especifica esas normas: su validez jurídica. El concepto de validez
es la clave de bóveda de la doctrina jurídica de Kelsen y tiene su
sostén último en el postulado de la norma fundamental. A su análisis
pormenorizado se dedica la primera parte de este libro.
Pero
en la obra de Kelsen se contiene también toda una filosofía política,
que tiene sus presupuestos en una ética relativista y que,
paradójicamente, desemboca en una fundamentación de la democracia. En la
segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensión del
pensamiento de Kelsen, examinando su doctrina sobre cuestiones tales
como la libertad, la justicia, la ideología o la democracia. La tesis de
fondo que guía este análisis y esta división del libro en dos partes es
que la teoría del Derecho de Kelsen se puede comprender en el contexto
de su filosofía política y social y de su justificación del Derecho,
eminentemente pragmática y ligada a la idea de seguridad.
ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL SISTEMA JURÍDICO NORMATIVO DEL PERÚ
Ordenamiento Jurídico
Según
Hans Kelsen, es el “Sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre
sí, de modo que traducidas a una imagen visual se asemejaría a una
pirámide formada por varios pisos superpuestos.
Esta
jerarquía, demuestra que la norma “inferior” encuentra en la “superior”
la razón o fuente de su validez. La Constitución Política del Perú,
establece una rígida sistematización jerárquica del ordenamiento
jurídico peruano y a continuación se conceptualizan cada una de ellas de
acuerdo a su relevancia:
1. Constitución Política del Perú.
Es
la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro
del cual deben ubicarse las normas jurídicas. Contiene entre otros, los
principios básicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las
personas, así como la organización, funcionamiento y responsabilidad del
Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurídica y es expedida por el
congreso constituyente.
2. Ley Orgánica.
Es
la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la constitución, así como las materias que esta
expresamente contempla que se regulen por tales leyes. Para ser
aprobadas se requiere el voto de más de la mitad del Congreso.
3. Ley Ordinaria.
Es
la norma escrita de carácter general que emana del congreso, de acuerdo
al procedimiento que fija la constitución. Son de las más variadas
ramas: civiles, tributarias, penales, etc.
4. Resolución Legislativa.
Se
expiden con una finalidad específica del Congreso, y por sus
características especiales tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos
Soto, las ha definido como la “ley del caso particular”.
5. Decreto Legislativo.
Es
una norma “sui generis” que se deriva de la autorización expresa y
facultad delegada del Congreso al Poder Ejecutivo en base a una ley
específica, que en doctrina se llama “legislación delegada”. Su emisión
debe sujetarse a la materia en cuestión y dictarse dentro del término
que señala la ley autoritativa. El Presidente de la República, debe dar
cuenta al congreso o comisión permanente, de los Decretos Legislativos
que dicta.
6. Decreto de Urgencia.
Es
expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y válida
para regular situaciones de carácter económico - financiero, cuando así
lo requiera el interés nacional.
7. Decreto supremo.
Es
un precepto de carácter general expedido por el poder Ejecutivo. Con
este dispositivo se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del presidente de la
República y son refrendadas por uno o más ministros según la naturaleza
del caso.
8. Resolución Suprema.
Es
una norma de carácter específico, rubricada por el Presidente y
refrendada por el Ministro del Sector respectivo que conlleva decisiones
de importancia gubernamental a nivel nacional.
9. Resolución Ministerial.
Son
dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política
general del Estado, dentro del ámbito de su competencia. Son expedidos
por los Ministros del ramo respectivo.
10. Resolución Vice ministerial.
Regulan aspectos específicos de un sector determinado, y son dictadas por la autoridad inmediata a un ministro de estado.
11. Resolución Directoral.
Son
actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del
nivel respectivo. Es expedida por los Directores administrativos en
función a las atribuciones que señala las respectivas leyes orgánicas
del sector y reglamentos de organización y funciones.
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN DENTRO DEL DERECHO POSITIVO
DESARROLLO PIRAMIDAL DE KELSEN DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
NIVEL FUNDAMENTAL
LA CONSTITUCIÓN:
Es la verificación en el derecho positivo, del contrato social,
asumiendo para sí la Teoría Contractualista de Juan Jacobo Rousseu, con
la finalidad de crear un ente denominado ESTADO, que vigile y supervise
la conducta de los individuos para la obtención de la seguridad
jurídica, el orden público y la paz social.
También puede definirse como la “ley fundamental, esté escrita o no, de
un ESTADO, la cual fija los límites y define las relaciones entre los
poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Le garantiza al
pueblo ciertos derechos. Es la cristalización jurídica de un acto
constituyente. Es un concepto político, dada su fundamentación en una
decisión del poder constituyente y es un concepto jurídico, pués posee
una configuración jurídica.
PARTES DE LA CONSTITUCIÓN
PREÁMBULO:
Son los principios que rigen al Estado, en él se recoge una
proclamación filosófica y poética de los ideales y valores más sentidos;
recoge sintéticamente postulados doctrinarios, principios y valores que
desarrolla en su articulado la Ley Superior. Algunas de sus
características son:
- El sujeto creador de la constitución es el pueblo como poder constituyente originario, que adquiere realidad con la aprobación directa de la Constitución mediante referéndum popular.
- El señalamiento a la refundación de la república como fin supremo del constituyente, en función de la realización de un amplio abanico de principios, intenciones, valoraciones y curo de acción, que se especifican luego en la normativa constitucional.
DOGMÁTICA: Referida a la Forma del Estado y los regímenes de los derechos, deberes y las garantías constitucionales.
ORGÁNICA:
Establece la organización del Estado, Poderes Públicos, los entes que
los representan, la función de ésos órganos, protección de la
constitución y modalidades para su reforma.
NIVEL LEGAL:
LEYES ORGÁNICAS:
Son las que se dicten para organizar los poderes públicos o para
desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco
normativo a otras leyes.
LEYES GENERALES:
Instrumentos Jurídicos de rango legal, sancionado por el órgano
representativo de la rama legislativa del Poder Público (Asamblea
constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que le
consagra la constitución y cuya finalidad no es otra que la de regular o
normar una determinada rama del derecho.
CÓDIGOS:
Son las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a una
determinada materia. Ej. Código Procesal Penal, Código Civil del Perú.
TRATADO INTERNACIONAL:
Es un instrumento jurídico reconocido entre países u entes
internacionales. Se requiere la aprobación mediante ley por la Asamblea
Nacional para poder ser ratificado por el Ejecutivo
Se presenta una Excepción en la constitución de 1993, que explicita que
los Tratados Internacionales sobre materia de Derechos Humanos,
suscritos por la República tiene rango Constitucional
LEY APROBATORIA:
Es el permiso que da la Asamblea Nacional, para que el Ejecutivo
apruebe un Tratado Internacional, emprétitos, créditos adicionales
LEYES HABILITANTES: Es cuando la Asamblea Nacional delega sus actividades de creación y aprobación de leyes al Ejecutivo Nacional.
CONSTITUCIONES ESTATALES: Son aquellas que hacen referencia a los poderes públicos Estatales
No es una figura propia del Derecho positivo, proviene del Derecho Monárquico Español, el cual ideó los ESTATUTOS DE AUTONOMÍA,
los cuales establecían que las comunidades españolas podían hacer
convenios con otros países sin afectar al Estado Español. El Tribunal
Constitucional Español al observar que este estatuto traía a la larga
problemas, crea el denominado BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD.
LEYES ESTATALES:
Tienen preferencia sobre la Ley Nacional, salvo cuando no tienen
carácter privativo (es decir que colindan con la ley nacional)
ORDENANZAS MUNICIPALES:
Son los actos sancionados por las cámaras municipales o cabildos, cuya
aplicación son para regular las actividades del municipio.
DECRETOS LEYES:
Actos administrativos dictados por la rama ejecutiva del Poder nacional
(Presidente de la República) fundamentado en el otorgamiento previo de
una Ley Habilitante por medio de la cual, la rama legislativa delega
temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas materias
establecidas en el marco normativo de la Ley (habilitante) en virtud de
alguna excepción circunstancial o permanente, determinada.
LEYES DE BASE: Son aquellas que establecen los postulados fundamentales para la regulación de una materia o institución determinada.
LEYES DE DESARROLLO:
Son leyes que establecen los planes de orientación y planificación
territorial. Desarrollan el contenido de las leyes de Base.
NIVEL SUB-LEGAL
REGLAMENTOS:
Actos administrativos de efectos generales emanados por el órgano
representativo de la rama ejecutiva de cualquiera de los Poderes
Públicos en ejercicio de su competencia y cuya finalidad es de
desarrollar los contenidos expresos en la ley sin alterar el espíritu,
propósito y razón del legislador. El ejecutivo no puede reglamentar
contrariando los preceptos de rango legal.
REGLAMENTOS AUTÓNOMOS:
Son actos administrativos de efectos generales que pueden ser emanados
tanto por el ejecutivo y legislativo y cuya finalidad es la de regular
las materias que tengan un vacío de ley. Ej. Reglamento de Interior y de
Debates de la Asamblea Nacional
DECRETOS EJECUTIVOS:
Son actos administrativos de efectos generales dictados por los entes
ejecutivos de cualquiera de las ramas del Poder Público, en atribución
de sus facultades legales. Ejemplos: Decretos de salario mínimo, Días de
Duelo y Fiesta Nacional, Aumento del Pasaje, Decreto sobre la creación
de Ministerios.
ACUERDOS:
Actos administrativos de efecto particular, emanados del órgano
representativo de la rama Legislativa del Poder Público (Nacional,
Estatal, Municipal) en el ejercicio de sus competencias. Ejemplo:
Condecoraciones
RESOLUCIONES:
Actos Administrativos de efectos particulares, emanados del órgano
representativo de la rama Ejecutiva del Poder Público en el ejercicio de
sus competencias. Ejemplo: Designación de Ministros, Ascensos de
Coronel en adelante (Ejército).
ÓRDENES E INSTRUCCIONES:
En su esencia es lo mismo, aunque algunos doctrinarios afirman que la
principal diferencia radica en el medio por la cual se imparte (la orden
es escrita y la instrucción es verbal).
CONTRATOS:
Es un convenio celebrado entre dos o más personas que permite
constituir, reglar, modificar o transmitir entre ellos un vínculo legal.
Siempre tiene aplicación preferente a la Ley, nunca pueden violar el
contenido de la misma.
Algunos tipos de Contrato:
- Contrato Colectivo-Individual
- Contrato Verbal o Escrito
- Contrato Determinado o Indeterminado
SENTENCIA: Es el acto concreto de la Ley. Es donde se carnifica la misma. Emana de los órganos jurisdiccionales correspondientes.
LAUDO ARBITRAL: Son actos concretos de Ley emanados por órganos jurisdiccionales ordinarios (Ad-Hoc) Ej. Justicia para Todos.
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NIVEL SUB-LEGAL
NIVEL FUNDAMENTAL
NIVEL LEGAL
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